建工领域“以房抵工程款”的那些事儿

国家对房地产行业的持续调控，使得房地产开发企业面临前所未有的资金压力。建设单位为了缓解这种压力，往往利用作为建设单位的优势地位，采取各种方式让施工单位承诺同意“以房屋折抵工程款”，于是“以房抵债”这一特殊模式变得越来越常见。

实践中常见的“以房抵工程款”形式归纳起来主要两种：一是事前的“以房抵工程款”，二是事后的以房抵工程款。前者指的是建设单位在进行招投标或签订建设工程施工合同时，明确告知施工单位部分价款需要以房抵顶；后者指的是虽然在招投标文件中或者在施工合同中没有约定以房抵工程款，但是在合同履行过程中或工程结算后，施工单位出于自身的不利地位同意以房抵工程款。

1、《九民会议纪要》44【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

2、《九民会议纪要》45 【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

1、在竣工结算后或工程款债权债务金额确定后达成的以房抵工程款协议，一般认为合同有效。承包人能否选择要求发包人交付房产，或按原债权债务履行？

在（2016）最高法民终484号公报案例中，最高院认为：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。”

济南中院（2021）鲁01民终8431号判决书，在本院认为部分认为A公司（承包人）与杨某（发包人）签订《非开挖拉管工程施工合同》，A公司向杨某完成施工内容后，双方于2021年2月1日就工程款结算问题达成协议书，明确约定杨某付款20万元，外加盖佳商务中心房号2003写字间一套价值458100元，工程款合计658100元，工程款全部结算完毕。上述以物抵债协议作为民事合同，系债权人与债务人对双方民事权利义务的安排，确定协议的效力应以当事人意思自治为基本原则，在认定以物抵债协议的成立时应充分尊重当事人的意愿。在当事人未特别约定以债权人实际受领抵债物作为合同成立要件的情况下，以物抵债协议自双方达成合意时成立。依法成立的合同对当事人具有约束力，在以物抵债协议不存在履行不能致使合同目的无法实现的情况下，债权人不能要求债务人履行旧债。

2、债务履行期届满的认定

《九民会议纪要》第44条、45条区分债务履行期届满前/后并分别规定了不同的法律后果。但是对于债务履行期届满如何认定没有明确规定，具体到施工合同领域，承包人的施工周期往往很长，且根据法律规定，工程价款涉及预付款、进度款、结算价、质保金等不同阶段、不同种类的付款，在这个时候如何合理认定债务履行期届满将直接影响以房抵工程款的效力与履行。

（1）工程预付款发生时双方债权债务尚未实际发生，因此即便发包人迟延支付，也不应认定为债务履行期届满。

（2）进度款是施工过程中发包人根据施工进度向承包人支付一定比例的款项，债权债务并非客观确定，仍处于随时变化的状态，因此发包人迟延支付进度款，也不应认定为债务履行期届满。

在(2019)新民终194号判决书中，法院认为，双方达成以商品房抵偿工程欠款的协议，以下内容必须清楚明确：债权的数额、用以抵债的房屋的位置、面积及价格。而当事人在签订上述补充协议时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。因此，发包人认为承包人不得请求支付工程款，本案债务应当通过以物抵债方式履行的观点未能得到法院支持。后经最高院再审，最高院也认为施工过程中订立的以物抵债协议不具备抵债的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意。

（3）以工程款结算为节点，此时工程价款的金额已确定，既然工程已结算，承包人的合同主要义务已经履行完毕。在此情形下，双方的债权债务已经客观存在，双方签订的以房抵工程款的协议对双方具有约束力。

3、建设工程施工合同无效，承包人签订的以房抵工程款的协议是否有效？

以下的分析是建立在符合《九民会议纪要》第44条规定的前提下分析的，从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用房屋（通常是在建房屋）抵顶已欠的工程款。不管施工合同是否有效，承包人参与施工，且工程质量合格，发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性需独立认定其合同效力。

4、以房抵工程款的方式取得房屋能否排除执行的问题。

（2020）最高法民再352号判决书，四川省建筑机械化工程有限公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉再审案。最高院认为，承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式，承包人在除斥期间内以上述形式主张过建设工程价款优先受偿权的，应当认定其主张未超过优先受偿权行使的法定期限。最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已废止）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。后承包人与发报人就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，承包人以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现承包人就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，承包人与发包人以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。

尽管以房抵工程款是一种特殊的工程款支付方式，相比于直接付款存在更大的法律风险，但是在特定的情境下，不失为一种解决问题的途径。关键是要准确把握以房抵工程款的本质，针对经常出现的问题做到及时有效的预防，这样才能最大程度规避风险。