刑事案件中追缴与责令退赔的理解与适用

追缴与责令退赔理解

二者都是针对犯罪分子违法所得的财物适用的处理措施，都是为了弥补被害人财产损失、剥夺犯罪分子违法收益。

两者的区别：

（1）追缴是针对犯罪分子违法所得财物仍然存在的情形适用，责令退赔则是针对犯罪分子违法所得财物因被用掉、毁坏或挥霍而已经不存在的情形适用；

（2）追缴的发动、落实均由司法机关单独完成，责令退赔虽由司法机关作出，但是否实际退赔则依赖于被责令人的行为；

（3）追缴所执行的对象是犯罪分子违法所得的财物，而在责令退赔中用于履行退赔的财物是犯罪分子的合法财产；

（4）追缴可直接对犯罪分子及其违法所得财物发生执行效力，责令退赔则不能直接对犯罪分子及其合法财产发生执行效力；

（5）追缴具有拘束力，责令退赔则不能直接产生拘束力，其是依赖刑事司法的威摄力促使犯罪分子履行退赔责任。 

简言之，追缴是针对犯罪分子违法所得财物仍然存在的情形适用，责令退赔则是针对犯罪分子违法所得财物被用掉、毁坏或挥霍，即财物已不存在，无法适用追缴措施的情形，责令犯罪分子用其合法财产进行退赔。

追缴与责令退赔适用

《刑法》第64条之规定，追缴和责令退赔的适用对象是犯罪分子的“违法所得”，目前对“违法所得”定义没有明确规定，一般学理上的定义是指行为人因刑事违法行为而直接获得的、根据刑法规定应予追缴或责令退赔的经济性利益及其所生孳息。

在刑事案件中，对于违法所得的界定尤为重要，简要从以下角度区分"违法所得"与"合法财产"

1.在涉嫌共同犯罪案件中，对主、从犯身份关系加以区分，从而对主、从犯获取违法所得比例进行区分，即从犯只需要承担部分追缴退赔责任。

2.根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行规定》第十条：“赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。如行为人将违法所得投资股票、期货，所获得的收益也应作为犯罪所得收益予以没收。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第四百四十三条  规定：“被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。” 梳理“各类变价款”之取得时间、取得方式、取得之资金来源等，以详细提供完整的银行流水，全力证明涉案财产为合法财产。

3. 对于夫妻共同财产、第三人善意取得等情况下，案外人可以提出异议。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行规定》第十五条：执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。